“嫖宿幼女罪”争议7年终取消 立法如何与民意互动？

十二届全国人大常委会第十六次会议8月29日经表决通过了刑法修正案(九)。此次刑法修改的焦点之一是取消嫖宿幼女罪，今后对此类行为一律适用刑法中关于奸淫幼女的以强奸论、从重处罚的规定。

　　嫖宿幼女罪存废之争由来已久。自习水嫖宿幼女案2009年被媒体曝光以来，对嫖宿幼女罪的争议，已经持续近7年。最大的争议点在于同罪不同罚。按照此次修改前的刑法，奸淫幼女是强奸罪的法定从重情节，最高刑可至死刑；而嫖宿幼女罪的法定刑责仅为5年至15年的有期徒刑。

　　当初为何设立？如今又为何取消？嫖宿幼女罪7年争议之路，见证着立法与民意之间的良性互动。

　　为何设立？打击嫖宿，更好保护幼女

　　在设立嫖宿幼女罪之前，对不满14周岁的幼女的性犯罪行为，不论是否“嫖宿”，一律按强奸论处。1991年全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》将强迫幼女卖淫作为强迫卖淫罪的加重处罚情节，并规定对嫖宿幼女的，“依照刑法关于强奸罪的规定处罚”。《决定》体现了对受害幼女的特别保护，但因为各种原因，司法实践中实际判处的案件比较少，效果很不理想。

　　“上世纪90年代严打卖淫嫖娼时，司法机关发现有幼女涉及其中，有的卖淫组织者还故意隐瞒幼女年龄，不少嫖客便借此声称不知道对方是幼女，以图逃避强奸罪的处罚。”为了更严厉打击这种犯罪行为，1997年修改刑法时，专门增设了嫖宿幼女罪，并比照奸淫幼女的刑罚设定了较为严厉的法定刑：对嫖宿不满14周岁幼女的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。以曾经备受关注的贵州习水县嫖宿幼女案为例，7名嫖宿幼女的人员被判处7到14年有期徒刑，其中3人刑期达到或超过10年。

　　从法定刑来看，嫖宿幼女罪的起点是5年，比强奸罪的起点3年要重。

为何取消？司法实践中缺乏统一、污名化

　　虽然初衷是加大对幼女的保护，但嫖宿幼女罪在司法实践中受到诸多质疑和争议。

　　争议之一：量刑

　　“保留论”者认为，嫖宿幼女罪的刑责还重于强奸罪，废除了岂非放纵犯罪。其依据在于嫖宿幼女罪的最低刑期是5年，而强奸罪的最低刑期只有3年。

　　“废除论”者认为，持上述观点者完全漠视了强奸罪的罚则区分基本刑和加重刑。基本刑在“3年以上10年以下有期徒刑”，对情节严重的，应处加重刑“10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑”。刑法又规定，“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸罪论，从重处罚”。综合看，奸淫幼女的刑罚较之嫖宿幼女，要重得多。

　　争议之二：污名

　　在刑法中，奸淫不满14周岁的幼女，最高可判死刑，如果和幼女之间存在自愿性交易，可能会被认定为嫖宿幼女罪，最高刑期是十五年。因此，该罪多年来一直被指为“恶法”。除了法律本身的问题，“嫖宿”一词可能给幼女带来的“污名化”也被广泛诟病。

　　民意普遍认为，作为幼女，其缺乏对客观世界的正确认知，心理与身体均不成熟。她们往往是被欺骗、引诱甚至胁迫才被嫖宿。而嫖宿幼女罪的存在，间接承认了幼女可以“卖淫”、具备性自主能力，不但罪名构成对受害幼女的人格歧视与污名化，而且成为奸淫幼女者的保护伞，给犯罪嫌疑人留下一道法律“后门”。

　　争议之三：缺乏统一，有“降格”之嫌

　　一些专家学者认为，“司法实践中出现了只要是幼女，明明有强迫，还是定了嫖宿幼女罪的现象。相比强奸，‘嫖宿’首先给人的感觉就变了。而且这个罪没有从重处罚的规定，没有死刑。”“虽然嫖宿幼女比强奸罪的量刑起点高，但多人多次嫖宿幼女等恶劣行为却没有适用强奸罪的加重条款，反而定罪很低。”“强奸罪的条款中规定，奸淫幼女以强奸罪论从重处罚，而嫖宿幼女罪则是另外单独列出。二者有重合，司法实践的执行中也缺乏统一。”

　　全国法工委曾表示，主要问题出现在执法环节，法律适用错误导致一部分明显属于强奸性质的案件，被作为嫖宿幼女罪处理，确有“降格”之嫌，比如有的案件行为人明显使用了强迫、威胁手段，或者明知道幼女被他人采用了强迫、威胁手段，依法应当属于强奸罪，但按照嫖宿幼女罪处理了。有的错误地认为只要给付钱财了，就是嫖宿，进而把引诱、欺骗在校学生等未成年人发生有偿性关系这种奸淫幼女的犯罪行为，也按照嫖宿幼女处理，属于适用法律错误。

　　争议之四：存在逻辑矛盾和漏洞

　　刑法规定“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。也就是说，只要与幼女发生性关系，不论是否采用暴力、胁迫等手段，不论幼女是否同意，均构成强奸罪。这是基于幼女身心发育不成熟、尚不具备性决定能力的现实情况规定的，充分体现了法律对幼女性权利的绝对保护。但是，嫖宿幼女罪的规定，又间接承认了幼女可以“卖淫”、具备性自主能力，这不仅不符合幼女身心发育状况，更与强奸罪的规定存在逻辑矛盾。

　　此外，依全国人大常委会法工委刑法室当年编著的《刑法释义》，设立嫖宿幼女罪是“为了严厉打击嫖宿幼女的行为”，因此行为“极大地损害幼女的身心健康和正常发育”。但耐人寻味的是，嫖宿幼女罪并未设在“侵犯公民人身权利罪”中，而是被放置在“妨害社会管理秩序罪”中。这种纲目上的逻辑关系清晰地显示，嫖宿幼女罪所保护的法益首先是“社会管理秩序”，而并非幼女的人身权利。一些法律界精英动辄指责民意外行，却无法解释嫖宿幼女罪在立法技术上同样存在无法自圆其说的重大漏洞。

还有哪些事得思考？

　　事实上，司法部门曾对嫖宿幼女罪的漏洞进行过补救。2013年10月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》。《意见》第20条规定，以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的，知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。之所以这么规定，就是防止一些犯罪嫌疑人、被告人以嫖宿幼女为由逃脱应负的强奸罪的罪责。也同时向社会宣示，这类行为不属于嫖宿幼女罪的定罪范畴，而是应该定强奸罪。

　　社会舆论对嫖宿幼女罪的存废争议，反映出公众对法律更有力保护幼女的期待和共识。在社会各界的共同努力下，此次刑法修正案（九）草案取消“嫖宿幼女罪”，见证了民意、法意的良性互动与调和，体现了国家立法机关对主流民意的充分关切与积极回应，无疑是进步、开明的。

　　从立法上加大对性侵幼女的惩罚力度，是保护幼女身心健康和合法权益的首要一步，但远远不是全部。如果仅仅止步于欢呼法律的通过，恐怕还不足以改变幼女处境。有专家表示，嫖宿幼女罪取消了，在如何有效打击对幼女的性犯罪方面，仍有问题值得立法机关考虑。

　　一些引起广泛争议的性侵幼女案件，其实并不是法律的条款出了问题，而是法律的适用出了问题。那些作恶的、隐藏在背后的漏网之鱼为什么没能及时受到法律追究？如果司法实践水平没有相应提高，立法的推进并不能必然带来实际社会效果的改善。

　　此外，农村留守儿童成为性侵“重灾区”的现象也不容忽视。许多性侵幼女案件发生在家长、学校及社会监护缺位的情况下，犯罪嫌疑人以熟人居多。如何更好保护一些特殊的年幼群体，同样值得思考。